1. Introducción
La enajenación de acciones es una operación común en el mundo de los negocios; sin embargo, desde el punto de vista fiscal, su tratamiento requiere un análisis técnico y detallado de la operación para no incurrir en errores que puedan generar una carga fiscal alta, así como una posible descapitalización a futuro. La determinación de los efectos fiscales que derivan de la enajenación de acciones no es fiscalmente simple; tiene su complejidad. La Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR) establece un apartado especial, distinto al de cualquier otra enajenación de bienes, precisamente porque reconoce que el ingreso que obtiene el vendedor no es el precio de venta por el cual se determinan los efectos fiscales, sino la ganancia real después de reconocer lo que costó adquirir esas acciones. Esto incluye utilidades ya gravadas, pérdidas fiscales pendientes de amortizar y otros ajustes técnicos que pueden mover el resultado de forma significativa.
En una enajenación de acciones, es recomendable que el enajenante se asesore de expertos en diversas materias, tales como la parte legal corporativa, legal fiscal, contador público certificado especialista en materia tributaria, entre otros, dependiendo del caso en particular de la operación.
Este artículo tiene como propósito exponer las principales problemáticas que, en la práctica, se presentan y generan mayor controversia y contingencias cuando hay una enajenación de acciones.
2. Desarrollo
En la práctica común, la enajenación de acciones puede darse de las siguientes formas:
- Por una persona moral que las enajena.
- Por una persona física que las enajena.
- Por un residente en el extranjero que las enajena.
- Por cualquiera de las tres personas citadas, cuando la enajenación de acciones se realiza a través de la Bolsa Mexicana de Valores o de mercados reconocidos, siempre y cuando la emisora de las acciones que se enajenan cotice en dicha bolsa o en los citados mercados, o estas se encuentren listadas en el Sistema Internacional de Cotizaciones (SIC).
Para efectos del presente artículo, se estudian los tres primeros puntos.
Enajenación de acciones por persona moral
En este caso, la persona moral debe:
- Emitir un CFDI por la enajenación de las acciones.
- Acumular la ganancia por enajenación de acciones, a los demás ingresos en el pago provisional.
- Acumular la ganancia derivada por la enajenación de acciones a los demás ingresos para determinar el resultado o pérdida fiscal del ejercicio en que se enajenaron la acciones.
Enajenación de acciones por persona física
Existen dos opciones para determinar el Impuesto Sobre la Renta (ISR) por dicha enajenación.
Primera opción
Esta opción consiste en retener el 20% sobre el monto total de la operación sin deducción alguna, por concepto del ISR, la misma que deberá efectuar el adquirente de las acciones que se enajenen.
El adquirente debe cumplir con las siguientes obligaciones fiscales:
- Retener el 20% por concepto del ISR, el cual se determinará aplicando dicho porcentaje sobre el monto total de la operación sin deducción alguna, y que deberá enterar a más tardar dentro de los 15 días siguientes, contados a partir de la fecha de la obtención del ingreso.
- Emitir el Comprobante Fiscal Digital por Internet (CFDI) por la retención citada en el párrafo anterior.
El enajenante debe cumplir con las siguientes obligaciones fiscales:
- Emitir un CFDI por la enajenación de acciones de que se trate.
- Efectuar el pago provisional del ISR, aplicando el 20% sobre el ingreso total de la enajenación sin deducción alguna, dentro de los 15 días siguientes a la obtención del ingreso, cuando el adquirente sea residente en el extranjero sin establecimiento permanente.
- Acumular la utilidad fiscal derivada de la enajenación de acciones en la determinación del ISR del ejercicio, pudiendo acreditar el ISR retenido o, en su caso, el pago provisional que se hubiere efectuado.
En caso de que se genere pérdida fiscal en la enajenación de acciones, dicha pérdida podrá ser disminuida de las utilidades de otras acciones, efectuadas en el mismo ejercicio o en los tres siguientes.
Segunda opción
La enajenante persona física ejerce la opción de dictaminar la operación por enajenación de acciones por un contador público inscrito (CPI); en consecuencia, se podrá determinar un ISR menor al 20%, inclusive 0% si es que se determina pérdida en la enajenación de acciones de que se trate.
El adquiriente deberá cumplir con la siguiente obligación fiscal:
- El adquirente no debe efectuar retención alguna por concepto de ISR, por lo tanto, si resulta ganancia en la enajenación de acciones de que se trate, será el enajenante quien deba efectuar el pago provisional correspondiente, inclusive en ceros si llegara a resultar pérdida en dicha enajenación.
El enajenante deberá cumplir con las siguientes obligaciones fiscales:
- Manifestar por escrito al adquirente que efectuará un pago provisional menor y que la enajenación de acciones se va a dictaminar por un CPI y, por consiguiente, pueda aplicar una retención menor al 20% en concepto de ISR.
- Presentar aviso ante las autoridades fiscales para dictaminar por un CPI la enajenación de acciones, el cual deberá estar suscrito por el enajenante y por el CPI, a más tardar el día 10 de mes de calendario inmediato posterior a la fecha de enajenación.
- Presentar ante las autoridades fiscales la carta de presentación y el dictamen por enajenación de acciones, dentro de los 30 días siguientes a aquel en que se presentó o debió presentar la declaración del ISR.
- Presentar y efectuar el pago provisional por concepto de ISR.
- Acumular a los demás ingresos, la utilidad fiscal derivada de la enajenación de acciones en la determinación del ISR del ejercicio, pudiendo acreditar el ISR retenido o, en su caso, el pago provisional efectuado.
Cuando se genere pérdida fiscal en la enajenación de acciones, esta podrá ser aplicada contra utilidad fiscal derivada de la enajenación de otras acciones del mismo ejercicio o de los tres siguientes hasta agotarla.
Enajenación de acciones de residentes en el extranjero
Aquí también el enajenante residente en el extranjero tiene dos opciones para determinar el ISR.
Primera opción
En caso de que el adquirente sea residente en territorio nacional, deberá cumplir con lo siguiente:
- Retener el 25% por concepto de ISR sobre el ingreso total sin deducción alguna, el cual que deberá enterar dentro de los 15 días siguientes a la obtención del ingreso; en caso contrario, será el enajenante quien deba efectuar el pago provisional correspondiente a dicho impuesto.
- Emitir CFDI por la retención cundo así proceda.
Segunda opción
El enajenante, que es residente en el extranjero, deberá designar a un representante legal en México, de conformidad con lo establecido en la LISR, para que dicho representante cumpla con las obligaciones fiscales que deriven por la enajenación de acciones de que se trate y el enajenante pueda ejercer la opción de dictaminar la enajenación de acciones por CPI, así como pagar el ISR con base en la utilidad fiscal derivada de la venta de acciones, en lugar de la retención sobre el monto de la operación sin deducción alguna.
Por otro lado, algunas de las problemáticas que se presentan en una enajenación de acciones en México son las siguientes.
Correcta determinación del costo promedio por acción
Como punto medular, está el costo promedio por acción. El artículo 22.° de la LISR señala cómo determinar el costo promedio por acción para poder calcular la ganancia (o la pérdida) en la enajenación de acciones (Cámara de Diputados, 2024). Por ejemplo, llevar a cabo en la práctica la determinación del costo promedio por acción implica tener un control práctico y preciso de las operaciones. En muchos casos, es necesario reconstruir en más de 10 años la historia fiscal de las acciones que vende la empresa.
Por ello, esta situación, en la práctica, se puede convertir en un problema, puesto que la empresa emisora no llevó un control puntual de su Cuenta de Utilidad Fiscal Neta (Cufin) o de sus pérdidas fiscales año con año. Esto se vuelve una labor de reconstrucción.
Dado lo anterior, esta situación no es un tema menor. El costo mal calculado puede representar pagar ISR sobre una ganancia que en realidad no existe o, peor aún, subestimar un impuesto y correr el riesgo de tener un crédito fiscal con actualización, recargos y hasta multas en el futuro.
En muchos casos, ni la propia autoridad fiscal tiene elementos suficientes para poder determinar la verdadera historia de las acciones que se enajenan, aunque desafortunadamente la carga de la prueba recae en el contribuyente que, en este caso, es el enajenante de las acciones. La determinación del costo promedio por acción en muchos casos representa un elemento de importancia, puesto que pudiera generar problemáticas significativas a futuro. Por este motivo, la operación tiene que estar bien sustentada en cuanto a su razón de negocios, con toda la documentación que acredite que la operación o la enajenación de acciones responde a motivos reales y no a actos simulados o inexistentes.
El dictamen fiscal: obligatorio, costoso
Tratándose de personas físicas o residentes en el extranjero, la LISR establece dos opciones para que el enajenante pueda ejercer la que más le convenga (Cámara de Diputados, 2024):
- Pagar la retención del 20% y 25% respectivamente sobre el monto total de la operación sin deducción alguna.
- Optar por que un CPI ante la Administración General de Auditoría Fiscal Federal (AGAFF) emita un dictamen en el que informe que la ganancia real y que está determinada de acuerdo con lo que establecen las disposiciones fiscales aplicables, y como consecuencia que el ISR determinado o la pérdida en venta de acciones esta correctamente determinada en los términos de la LISR y su reglamento.
La opción del dictamen casi siempre es la más conveniente, porque rara vez el impuesto sobre el ingreso bruto resulta menor que el impuesto sobre la ganancia neta. El problema es que el dictamen no es un trámite rápido ni barato: requiere de un CPI, con toda la responsabilidad profesional y solidaria que eso implica. Este deberá revisar los papeles de trabajo, el o los contratos de compraventa de las acciones, las actas de asamblea y los estados financieros de varios ejercicios, así como determinar con precisión ese costo promedio mencionado.
Notario público, responsable solidario de la retención
Cuando la operación se formaliza ante notario o corredor público, la ley les carga la obligación de calcular y enterar la retención correspondiente, salvo que se le acredite que ya se optó por el dictamen o que existe alguna otra causa de excepción.
Así pues, el fedatario se convierte en actor central del cumplimiento fiscal de la operación. En este sentido, no todos los notarios están igual de familiarizados con las particularidades de la enajenación de acciones, el dominio del cálculo y las complejidades de cada operación, en particular sobre todo cuando hay elementos internacionales, reestructuras previas o costos fiscales complejos de por medio.
En la práctica, esto implica que el notario asume una responsabilidad. Por lo tanto, aplica la retención de manera conservadora, que después hay que recuperar vía declaración anual, con el costo financiero y posibles fiscalizaciones que ello pudiera generar para el vendedor.
Enajenaciones entre partes relacionadas
Cuando comprador y vendedor son partes relacionadas, el precio pactado acordado entre dichas partes debe de estar soportado con un estudio de precios de transferencia que demuestre que ese valor corresponde a condiciones de mercado, como si la operación se hubiera hecho entre partes independientes.
Cuando el vendedor es residente en el extranjero: retenciones, tratados
El artículo 161.° de la LISR (Cámara de Diputados, 2024) establece reglas propias para este supuesto, con una tasa de retención sobre el ingreso bruto que puede reducirse si el enajenante opta por ejercer la opción de dictaminar la enajenación de acciones, a través de un representante legal en México y un CPI, cumpliendo una serie de requisitos como designación de representante, presentación de dictamen, entre otros.
En adición a lo anterior, hay que considerar si el residente en el extranjero reside en un país con el cual el gobierno mexicano tenga celebrado un Convenio para Evitar la Doble Imposición (CDI), ello con la finalidad de aprovechar los beneficios en su caso.
Aquí radica la importancia de los tratados. Para aplicar el beneficio del tratado, no se realiza un procedimiento automático: se exige acreditar la residencia fiscal, cumplir con el procedimiento que marca la ley mexicana para hacer valer los beneficios de los tratados y, en ocasiones, sostener ante la autoridad que no se trata de un uso abusivo del convenio. Este tema cobra cada vez más relevancia con las cláusulas de limitación de beneficios y las reglas antiabuso que se han incorporado tanto en dichos tratados como en la legislación doméstica, a raíz de las iniciativas de Erosión de la Base Imponible y Traslado de Beneficios (BEPS, por sus siglas en inglés) de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE).
Comprobar la materialidad de la operación. Importancia de la documentación soporte suficiente
La falta de documentación soporte suficiente para sostener el costo fiscal, así como de documentación que compruebe la residencia fiscal del vendedor y la aplicación de un tratado, puede determinar si una posición fiscal es defendible frente a una auditoría practicada por la autoridad fiscal. Lo mismo ocurre con la falta de documentación que sustente la razón de negocios en una reestructura, actas de asamblea que no se protocolizaron a tiempo, estados financieros dictaminados que no coincidan con las declaraciones presentadas, certificados de residencia fiscal vencidos o mal tramitados y avalúos que se realizaron después de la operación y no antes, entre otros trámites administrativos.
3. Conclusiones
El costo promedio por acción, el dictamen fiscal por enajenación de acciones, la retención a cargo del fedatario, las reglas para no residentes, los precios de transferencia entre partes relacionadas y los requisitos de las reestructuras corporativas son una especie de mecanismos que buscan que el impuesto se pague sobre lo que realmente se ganó y tener una cobertura con toda la documentación administrativa que se requiere para comprobar la materialidad de la operación y que esta realmente existió.
Por último, la determinación de los efectos fiscales en la venta de las acciones en general es muy compleja y, por lo tanto, como se mencionó al principio de este artículo, se recomienda que, cuando se esté en presencia de una enajenación de acciones, se alleguen de un abogado con especialidad en derecho corporativo y un CPI especialista en tributación.
Fuente: artículo de la Comisión Fiscal publicado en contadoresmexico.org.mx.